Por. Diana Milena Vargas Morales -Abogada socia


La Corte Suprema de Justicia (CSJ- Radicado N° 31989, 2008) con ponencia del magistrado Eduardo López Villegas, determinó que las administradoras de pensiones no solo deben promocionar su servicio y de esta manera cumplir metas de crecimiento financiero y comercial, sino que al administrar derechos pensionales deben velar por la satisfacción del interés colectivo, por ello tienen el deber de proporcionar a los posibles interesados en la afiliación una información completa y comprensible, teniendo en cuenta la información a brindar si se trata de un afiliado experto o un afiliado lego.
Posteriormente el artículo 48º de la Ley 1328 de 2009 modificó los literales c) y, d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, los cuales quedaron así: El nuevo texto es el siguiente:
“Los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras y entre los Fondos de Pensiones gestionados por ellas según la regulación aplicable para el efecto, así como seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones. Así mismo, la administradora tendrá la obligación expresa de informar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas. Por su parte, el afiliado deberá manifestar de forma libre y expresa a la administradora correspondiente, que entiende las consecuencias derivadas de su elección en cuanto a los riesgos y beneficios que caracterizan este fondo”
Más adelante mediante sentencia SL12136-2014, Radicación No 46292 del 3 de septiembre de 2014 M.P. Elsy Del Pilar Cuello Calderón, podemos colegir que la nulidad de afiliación, por la no existencia de decisión informada, puede ser declarada por el juez de instancia, respecto de aquellos asegurados que no tienen régimen de transición, teniendo en cuenta los siguientes presupuestos:
● Decisión informada autónoma y consciente: Debe garantizarse que el afiliado conozca los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reporta.
● Conocimientos de la incidencia sobre sus derechos: No se puede entender que por el hecho de una aceptación genérica mediante la firma del formulario se haya entregado la información debida al afiliado.
● Decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado: Que exista la prueba documental de que el afiliado conoció las ventajas y desventajas de su decisión.
En consonancia con las anteriores posiciones jurisprudenciales la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha desarrollado su tesis a través de las siguientes sentencias:
❏ La elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe estar antecedida de una decisión informada y autónoma.
❏ La información completa y oportuna, no se puede entender con la simple cláusula genérica, sino que el afiliado tuvo que haber obtenido los elementos de juicio suficiente para advertir la trascendencia de la decisión tomada, sin importar si la persona se encuentra en transición o no.
❏ La información que debe brindar la entidad pensional comprende desde la antesala de la afiliación hasta el momento del disfrute pensional, el deber de dar una información comprensible a un afiliado lego por parte de un administrador experto (AFP).
❏ Las reglas que dan lugar a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, deben tener las siguientes pautas: i) Que la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados.
❏ La carga de la prueba recae sobre quien tiene la posición dominante y cuenta con la información, la nulidad o ineficacia del traslado opera sobre la falta de información al afiliado sin importar si contaba con expectativas legítimas.
❏ Desde su fundación las administradoras de pensiones estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, ya que así era posible adquirir un juicio claro y objetivo de las mejores opciones del mercado, asimismo la jurisprudencia no ha exigido ningún tipo de expectativa legítima ni ser beneficiario del régimen de transición.
Aunado a lo anterior la Circular externa de la Superintendencia Financiera No 016 de 2016, introdujo el deber de doble asesoría para proceder al traslado entre regímenes pensionales, sin embargo quedaba el vacío de las personas que no tuvieron la asesoría debida para proceder al traslado entre regímenes, para lo que la Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado SL 1689 de 2019 M.P Clara Cecilia Dueñas, realiza un recuento de la evolución normativa del deber de información aunado a los requisitos y reglas del precedente jurisprudencial que ha trazado la Corte desde el 2008

Frente a las decisiones judiciales que han desconocido el anterior precedente jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha llamado la atención de los funcionarios judiciales manifestando que están obligados a seguir la jurisprudencia en relación con la seguridad jurídica, buena fe, certeza, derecho a la igualdad de trato.
Si bien es cierto que los jueces pueden apartarse de los criterios judiciales de sus superiores, no están autorizados a desatender la jurisprudencia construida con carácter general, a menos que se pruebe que el afiliado no cumple con los requisitos emanados de la misma para que se declare la nulidad del traslado o ineficacia de la afiliación según el caso que corresponda.
Conforme a lo anterior se han generado debates en los estrados judiciales relacionados con la procedencia o no de la nulidad del traslado los cuales se resumen en:


● En considerar que si la persona no cuenta con derechos adquiridos o expectativas legítimas como lo es ser beneficiario del régimen de transición o contar con cierto número de semanas cotizadas a determinada fecha no tiene derecho a que se le declare la nulidad del traslado.
● En invocar que no se presentaron vicios en el consentimiento como el error o la fuerza toda vez que la persona suscribió el formulario libremente y si hubiere existido algún error se entiende saneado con el transcurrir del tiempo y la aceptación tácita de la afiliación.
● En indicar que la obligación del deber de asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No 016 de 2016 sobre la imposición al deber de doble asesoría por parte de las administradoras para proceder al traslado de régimen personal, motivo por el cual las administradoras de pensiones no estaban obligadas antes de esta norma.
● Invocarse por parte de las administradoras de pensiones que la sostenibilidad fiscal del Estado se ve en peligro al declararse la nulidad del traslado del solicitante, lo cual va en detrimento y desfinanciación del Sistema General de Pensiones.


Aunado a lo expuesto la Corte Suprema de Justicia (SL 1688-2019 M.P CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) ha determinado lo siguiente frente a los conceptos enunciados:
❖ El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas – la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
❖ Los vicios de error, fuerza o dolo son inaplicables, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
❖ La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
❖ La ineficacia o ineficacia de pleno derecho, aplica en la protección de los derechos a grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante, por lo que el Estado debe intervenir para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes.
❖ La acción de ineficacia del traslado es imprescriptible por encontrarse íntimamente relacionada con los derechos pensionales y de la seguridad social.


IMPLICACIONES (Consecuencias o efectos)
La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica:
● Privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios de este.
● Para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados.
● Anular todo efecto práctico del traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición, en caso de que tuviera esos derechos.
● Para la administradora de pensiones del régimen de prima media a aceptar los dineros trasladados desde el RAIS y afiliar a la persona a la que se le declare ineficaz el traslado y reconocer los derechos que se causen por el mismo.
● Para el demandante la posibilidad de reclamar por vía judicial los perjuicios causados con motivo de la afiliación declarada ineficaz.


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