Por: Laura Milena Rodríguez Calderón – Abogada especialista en derecho laboral
La Ley 100 de 1993 implementó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual está integrado; por el sistema de salud, el sistema de pensiones, el sistema de riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. En cuanto al Sistema de Seguridad Social en Pensión, está ley creó dos regímenes pensionales: el régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual es administrado por el Estado y el Régimen de Ahorro Individual Con solidaridad cuyo manejo se le dejó a entidades privadas. Ambos regímenes difieren en la forma en la que se da su administración, financiación, requisitos para acceder a las pensiones y el cálculo para definir el monto de la misma.
Con la implementación de los regímenes nombrados, el legislador dejó al afiliado al sistema pensional la escogencia del régimen al cual quería pertenecer, siempre y cuando esta fuera libre y voluntaria. Es desde aquella manifestación libre y voluntaria de afiliación a pensiones, que se ha venido desarrollando la teoría de la Nulidad y/o ineficacia del traslado. En el sentido de que no se puede tomar una decisión con dichas particularidades, sin conocer las características de cada régimen, las ventajas y los inconvenientes que cada uno representa ; sumado a ello la obligación legal que estaba radicada en cabeza de las administradoras de fondo de pensiones , pues desde la mismos normatividad que desarrolla el Sistema General en Pensiones al igual que en sus decretos reglamentarios, se estableció que debían brindar una información amplia suficiente respecto del régimen que estaban promocionando a sus posibles afiliados en el momento de su vinculación.
Lo expuesto anteriormente, ha sido uno de los argumentos que mantiene la Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia para decretar la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen pensional. Por ello, continuación se hace mención algunos de los pronunciamientos proferidos sobre la materia por la Sala de Casación laboral como máximo órgano de cierre de esta especialidad:
SENTENCIA SL 31989 DE 2008 M.P EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS: Determinó que las administradoras de pensiones no solo deben promocionar su servicio y de esta manera cumplir metas de crecimiento financiero y comercial , sino que al considerarse que administran un derecho como es el de la pensión, deben propender por la satisfacción del interés colectivo , por ello tienen el deber de proporcionar a los posibles interesados en la afiliación una información completa y compresible , teniendo en cuenta la asimetría de la información que puede haber entre un experto y un afiliado lego.
SENTENCIA SL 12136 DE 2014 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN: La corte hace énfasis en el objetivo del Sistema de Seguridad Social, de garantizar derechos irrenunciables del individuo y la comunidad para brindar una calidad de vida acorde con la dignidad humana. Por ello estable que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales, debe estar antecedida de una decisión informada y autónoma, porque de otra manera no se entiende el cambio y la eventual renuncia a derechos que el mismo puede ocasionar.
SENTENCIA SL 19447 DE 2017 GERARDO BOTERO ZULUAGA: Indicó que el nuevo sistema pensional con la creación de dos regímenes buscaba ampliar la cobertura y reforzar la protección Social, buscando amparar a los ciudadanos de las contingencias derivadas de los riesgos de la vejez, invalidez y muerte, Pero, determina que la misma ley estableció que la elección a los regímenes pensionales debía ser libre y voluntaria, lo que exige no cualquier tipo de asesoría sino una que permita tomar decisiones informadas, por eso decreta la nulidad al establecer que la información dada por el fondo pensional, no se puede entender con la simple cláusula genérica , sino que el afiliado tuvo que haber obtenido los elementos de juicio suficiente para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado y no debe importar si la persona se encuentra en transición o no.
SENTENCIA SL 17595 DE 2017 M.P FERNANDO CASTILLO CADENA: En esta sentencia se precisó que de acuerdo a la jurisprudencia que sobre el tema que atañe a la nulidad del traslado, se han fijado los deberes y las obligaciones de los fondos pensiones, los cuales consisten en: que la información que debe brindar la entidad pensional comprende desde la antesala de la afiliación hasta el momento del disfrute pensional, el deber de dar una información compresible a un afiliado lego por parte de un administrador experto (AFP) Y por último manifiesta que las administradoras tienen el deber del buen consejo , por ello deben proporcionar una información activa e ilustrativa de los beneficios y desventajas del traslado , sin importar si la misma puede desestimar la decisión del interesado en trasladarse.
SENTENCIA SL4964-2018 GERARDO BOTERO ZULUAGA: la Corte reitera los pronunciamientos de sentencias anteriores, haciendo hincapié en que , de conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes impartidos por la citada ley, debe ser libre y voluntaria, lo que no permite cualquier tipo de asesoría, sino aquella que pueda generar decisiones informadas bajo la óptica del que la brinda tiene el deber del buen consejo y sabe la importancia y el valor de la misma, al igual que conoce las consecuencias que puede acarrear el cambio de un régimen , por ello esta exigencia no se entiende satisfecha con una simple información o el diligenciamiento de un formulario de vinculación.
En la mentada sentencia, también se establecen las reglas que dan lugar a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, determinando también quien es el encargo de proporcional la información al implementar las siguientes pautas:
i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad;
iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados.
SL037 DE 2019 ERNESTO FORERO VARGAS: En esta sentencia se declara la nulidad del traslado de una persona, que pese haber podido volver a vincularse con Colpensiones, antes de que le faltaren 10 años o menos para la pensión, su traslado al Régimen de ahorro individual le había hecho perder los beneficios de la transición, por lo que su pensión había sido reconocida en un monto inferior. El alto tribunal decreto la nulidad al considerar que al afiliado no se le dio una información suficiente, clara y calificada, pues no se le indicó que con el traslado perdía el régimen de transición.
Con lo anterior podemos ver que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral ha asumido una posición que favorece la nulidad de traslado en los casos en que se demuestre que hubo indebida información por parte del asesor del fondo de pensiones privado al momento de la afiliación y aún así, negligencia del fondo de pensiones privado al no informar a sus afiliados durante la relación comercial sobre las ventajas o desventajas de cada uno de los régimenes de una forma clara y entendible para el afiliado, que le permitiera tomar una desición tan trascendental e importante como lo es la pensión de vejez.
SL1452-2019 M.P CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO: En esta sentencia la corte estudia el tema de la nulidad del traslado, desde tres aspectos: el deber que tienen los fondos de suministrar información, sobre quién recae la carga de la prueba de que se brindó una asesoría integral y si la nulidad del traslado solo es procedente para aquellos afiliados beneficiarios de la transición o con un derecho pensional ya causado al momento del traslado, sobre este último punto esta Corporación indicó que la ineficacia y/o nulidad opera solo por la falta del deber de información en la que incurrió el fondo, sin importar las expectativas legitimas que pueda tener del afiliado.
SL 1421-2019 M.P GERARDO BOTERO ZULUAGA: se hace alusión que no puede entenderse que el afiliado al momento del traslado tomo una decisión libre y voluntaria al haber plasmado su firma en el formato de afiliación, por lo que no puede en juicio indicarse que la exhibición de tal documento es prueba de la información brindada, pues no es suficiente toda vez que la información suministrada debe corresponder a la realidad.
