Mediante el Decreto 1650 de 1977 se establecen como afiliados forzosos al sistema de los seguros sociales obligatorios, en el marco de las relaciones laborales, los trabajadores nacionales y extranjeros vinculados por contrato de Trabajo o de aprendizaje, pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios y otro tipo de afiliados de los sectores minoritarios de la población como pequeños patronos y los trabajadores independientes.
Asimismo, el mencionado Decreto establece la afiliación como la inscripción formal de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye el origen de los derechos y obligaciones que de él se derivan y se establecen sanciones por el incumplimiento en efectuarla y el derecho del trabajador de exigirla por sí mismo.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la modificación de la Ley 797 de 2003 se establece la obligatoriedad y se amplían los grupos poblacionales sujetos a la afiliación así: (i) para todas aquellas personas asalariadas del sector público y privado; (ii) quienes se encuentren vinculados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, (iii) los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional. Así mismo, establece como afiliados voluntarios a las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Dado lo anterior, la afiliación se establece como un procedimiento mediante el cual una persona se vincula al Sistema General de Seguridad Social de donde surge la obligación para el empleador en efectuar las cotizaciones de todos los afiliados con el fin de que las entidades administradoras disponga de los recursos necesarios para cumplir con su obligación cobertura de riesgos.
De esta manera se formaliza el aseguramiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte de los empleados, de modo que, ante una relación laboral, la entidad administradora correspondiente también se vincula para el cumplimiento de sus deberes para salvaguardar las garantías de la seguridad social. Es así, como la afiliación se da por única vez en la vida y constituye, en sí mismo, un derecho de los trabajadores, la afiliación materializa el cubrimiento en pensiones y permite el ejercicio de libertades fundamentales adicionales como lo es la escogencia voluntaria del régimen al cual desean pertenecer.
Frente a las consecuencias en omisión de la afiliación de los trabajadores, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL6718-2016 Magistrado Ponente Fernando Castillo Cadena, que, en efecto, el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, porque en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.
Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia SU 226 – 2019 Magistrada Ponente Diana Fajardo Rivera, índica que si se presenta incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en el tema pensional, este no es atribuible al trabajador, puesto que, las consecuencias negativas de esta omisión no son razón suficiente para negar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el cumplimiento de sus deberes, de no hacerlo, quebrantan el derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar.
Así mismo, la Corte Constitucional establece que, ante la omisión de afiliación por parte del empleador, este último puede acudir ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera extemporánea, la entidad administradora está obligada a: fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial, recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga y superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión.
En consecuencia, de lo anterior, la administradora incluirá dentro de la contabilización de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el período en el que se causó el pasivo del empleador.
Si definitivamente, el empleador no afilió al trabajador ni realizó las cotizaciones correspondientes no opera la subrogación a la entidad administradora pensional de los riesgos derivados de vejez, invalidez y muerte, y el empleador tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, como consecuencia de incumplir el deber de afiliar. Al respecto la sentencia con radicado 35211 del 9 de septiembre de 2009, Magistrado Ponente Gustavo José Gnecco Mendoza, señala que, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados.
En lo relacionado con el tratamiento de relaciones laborales previas a la Ley 100 de 1993, o en lugares de prestación del servicio y actividades sin cubrimiento por parte del ISS, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales – ISS no puede ser desconocido porque el trabajador vería afectada su expectativa pensional al no contabilizarse estos tiempos. En consecuencia, el traslado de las sumas equivalentes a los tiempos de servicio a través del cálculo actuarial se convierte en una forma de cumplir por parte del empleador la ausencia de su obligación de afiliar y así mismo determinar la obligación de la sociedad administradora bajo las situaciones que se describen a continuación por omisión de afiliación:
1. La relación laboral finalizó antes de que el empleador fuera llamado a inscripción por el ISS: No se aplica el cálculo actuarial, el empleador debe asumir el pago de las prestaciones económicas derivadas de las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivientes.
2. Antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, la relación laboral finalizó y estaba vigente cuando el empleador tenía la obligación de inscribir al trabajador y no lo hizo: Es procedente el cálculo actuarial por el tiempo en el cual se incumplió la obligación de afiliar y cotizar.
3. El empleador no afilió y cotizó por sus trabajadores, estando obligado a hacerlo en vigencia de la Ley 100 de 1993: Es procedente la solicitud antes la administradora de pensiones de las sumas equivalentes y la administradora debía realizar la elaboración del cálculo actuarial.
4. Por orden judicial: Sin importar las situaciones planeadas en los numérales anteriores, los jueces pueden ordenar el cálculo actuarial equivalente a los tiempos no cotizados a los empleadores omisos.
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